Seul le prononcé fait foi.

Mesdames et messieurs,

Je remercie la faculté Jean Monnet de Sceaux de m’accueillir dans ses locaux pour ce colloque Culture et Numérique.

Je souhaite remercier en particulier Alexandra Bensamoun qui est membre du Collège de l’Hadopi et qui a eu la gentillesse de m’inviter à intervenir devant vous.

Vous m’avez invité à traiter la question suivante : « Protection et diffusion de la création sur Internet : quel équilibre ? ».

Cette question revient à se demander comment concilier deux intérêts aussi légitimes l’un que l’autre, deux libertés que sont la liberté du créateur de disposer de son œuvre comme il l’entend, de la protéger contre des utilisations illicites et d’être rémunéré à la hauteur de son travail, bref de voir respecter son droit d’auteur ; et celle de l’internaute d’accéder à la connaissance et à la culture sur Internet, d’user de la liberté de communication sur la toile.

 

Cet équilibre, qui fut au cœur de la loi du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet, se traduit dans la dénomination même de la loi et dans l’intitulé de l’Hadopi (Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet) dont les missions consistent à la fois à développer l’offre légale au bénéfice des consommateurs et à protéger les œuvres culturelles sur Internet contre le piratage.

Mais, depuis 2009, les conditions de cet équilibre ont profondément évolué au fur et à mesure de la diversification des techniques de piratage, de l’évolution de la perception d’Internet par les citoyens et du développement d’offres culturelles légales, je vous propose donc de revenir sur les objectifs de la mise en place de la loi de 2009 et sur la nécessité aujourd’hui de trouver un nouvel équilibre entre diffusion et protection de la création sur Internet.

 

Internet et la création entretiennent des relations ambiguës. Le numérique représente d’abord une opportunité extraordinaire pour les artistes de créer de manière différente et de diffuser leurs œuvres auprès du plus grand nombre.

 

Mais avec la possibilité de reproduire les œuvres à l’infini, de stocker des quantités incalculables de fichiers et de les transmettre en haut débit, la révolution numérique entraîne dès la fin des années 1990 une augmentation considérable du phénomène du piratage des œuvres culturelles sur Internet et constitue un défi lancé au droit d’auteur et aux droits voisins.

Aussi, il est rapidement apparu que l’équilibre entre la protection et la diffusion des œuvres sur Internet a été rompu à la défaveur du droit des créateurs. Les pouvoirs publics décident alors qu’il convient d’assurer une protection des œuvres relevant du droit d’auteur ou d’un droit voisin de manière aussi efficace dans le monde physique qu’en ligne.

À l’origine de la loi de 2009, dite loi « Hadopi », ce sont les accords de l’Élysée, signés le 23 novembre 2007 entre l’État, les principaux fournisseurs d’accès à Internet et les représentants de l’audiovisuel, du cinéma et de la musique, qui prévoient la mise en place de cet équilibre.

D'une part, il était prévu dans ces accords que l'offre légale soit plus facilement accessible, plus riche, plus souple. Les maisons de production de disques se sont engagées à retirer de leurs catalogues les mesures techniques de protection bloquant l’accès aux productions françaises. Il est alors entendu également que le dispositif de chronologie des médias, ensemble de règles définissant l’ordre et les délais dans lesquels les diverses exploitations des œuvres cinématographiques peuvent intervenir, puisse être révisé dans le sens d’une plus rapide et plus large diffusion de la création audiovisuelle.

D'autre part, les pouvoirs publics s’engagent à accroître la lutte contre le piratage sur Internet via une procédure à dominante pédagogique qui sera le dispositif de réponse graduée.

C’est dans cet esprit d’équilibre que la loi du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet est adoptée par le Parlement qui ne se traduit pas par l’affirmation d‘un intérêt - en l'occurrence celui des auteurs et des créateurs - contre un autre – celui des consommateurs, mais qui tente d'opérer une subtile conciliation entre ces deux intérêts a priori contradictoires.

Dans cette conciliation, le Sénat a joué un rôle décisif. En effet, dans sa version d’origine, le projet de loi ne traitait que marginalement de l’expansion de l’offre légale de contenus culturels sur internet, en conférant à l’Hadopi une simple mission de suivi en la matière. Le Sénat a souhaité accroître cette dimension dans le texte, quand bien même elle relève avant tout des acteurs de la culture. Il a assigné à la Haute Autorité une participation plus active dans le développement des catalogues en ligne et a adopté un certain nombre de mesures destinées à inciter les acteurs intéressés (producteurs, éditeurs, FAI, etc.) à mettre rapidement en œuvre les engagements pris dans le cadre des accords de l’Élysée.

Par ailleurs, une autre confiée à l’Hadopi, reflétant bien la recherche de cet équilibre, est celle de réguler les mesures techniques de protection. Ce sont des verrous techniques permettant d’empêcher certaines utilisations des œuvres par le consommateur que les titulaires de droit n’ont pas autorisées. La mission de l’Hadopi est de garantir l’équilibre en s’assurant que ces dispositifs qui protègent les œuvres n’excèdent pas l’intention des ayants droit et ne privent pas les consommateurs du bénéfice de certaines exceptions (une quinzaine d’exceptions sont listées exhaustivement à l’article L 122-5 du CPI, exemples : copie privée, exception de citation, exception pédagogique et de recherche).

 

Aujourd’hui, les mesures mises en place il y a près de dix ans montrent certaines limites et il semble que l’équilibre recherché ne soit pas atteint de manière totalement satisfaisante.

Alors, posons-nous la question centrale : Que recherche-t-on ?

L’équilibre entre protection et diffusion doit permettre un accès le plus large possible aux œuvres culturelles, qu’elles soient musicales, cinématographiques ou littéraires, pour rendre la culture accessible au plus grand nombre, tout en permettant aux créateurs de bénéficier d’une juste rémunération, permettant d’entretenir la richesse de la création et de faire vivre la diversité culturelle de notre pays.

 

On voit bien que la situation actuelle ne répond qu’imparfaitement à cet équilibre. J’identifie trois raisons :

• L’offre légale s’est considérablement développée, avec toutefois une certaine disparité entre les secteurs (musique versus audiovisuel et cinéma) entraînant une satisfaction inégale des consommateurs et donc des réponses différentes en fonction du secteur considéré.
• Les formes du piratage de se sont diversifiées avec le développement du streaming et du téléchargement direct, fragilisant les industries culturelles, ce qui rend indispensable d’adapter la politique publique de lutte contre le piratage initialement axée sur le piratage via des échanges de fichiers en pair à pair.
• L’apparition de nouveaux acteurs que sont les plateformes qui ont certes fortement accru la diffusion des œuvres audiovisuelles ou musicales, mais aussi qui a entraîné des transferts de valeur s’opérant d’une manière par trop déséquilibrée au bénéfice de ces acteurs. Le développement des plateformes a également mis en évidence une asymétrie réglementaire entre ces acteurs qui bénéficient de la responsabilité limitée propre au statut d’hébergeur qui est le leur et les autres acteurs produisant des contenus sur lesquels pèsent nombre d’obligations destinées à soutenir la création.

 

Je pense qu’il est donc temps d’agir pour instaurer un nouvel équilibre permettant d’assurer de manière plus juste et plus loyale diffusion et la protection des œuvres sur Internet en vue de renforcer, d’une part, la protection des œuvres sur Internet et, d’autre part, de renforcer leur diffusion.

Concernant la procédure de réponse graduée, nous pensons que, si le législateur le souhaite, des évolutions sont possibles sans se heurter à des obstacles constitutionnels dirimants et que certaines pourraient être de nature à répondre aux critiques encore formulées à l’encontre du dispositif, notamment en termes d’insuffisance des suites pénales réservées par l’institution judiciaire à l’infraction de négligence caractérisée. L’objectif est de rendre la dernière phase de la procédure, c’est-à-dire la phase répressive, plus certaine en dotant par exemple l’Hadopi d’un pouvoir de transaction pénale.

L’action de l’Hadopi à l’endroit des usagers doit être complétée par des moyens d’agir à l’encontre des sites eux-mêmes qui mettent à disposition de l’internaute des contenus contrefaits.

L’institution doit être mise en mesure de lutter contre de nouvelles modalités de piratage désormais majoritaires – le streaming et le téléchargement direct - contre lesquelles elle n’est pas aujourd’hui armée.

Nous préconisons donc que nous soit confiée une compétence générale de caractérisation des sites pirates, pour sortir de l’ambigüité dans laquelle ces sites prospèrent compte tenu des possibilités que leur offre leur statut d’hébergeur et de la difficulté que pose la qualification de leurs actions contrefaisantes. L’expertise acquise par l’Autorité, notamment à travers sa mission d’observation des usages licites et illicites, et son statut d’autorité indépendante pourraient être utilement mises au service de la définition en toute impartialité de standards et de critères permettant de porter une appréciation objective et incontestable sur la légalité des sites proposant des contenus culturels.

Cette compétence de caractérisation trouverait à pouvoir efficacement être mise en œuvre dans trois domaines complémentaires, constituant un véritable plan d’action nouveau contre le piratage.

Premièrement, l’assèchement des ressources techniques et financières des sites pirates dans le cadre de la charte ou des accords entre les ayants droit, les intermédiaires de paiement et les acteurs de la publicité.Ces accords rencontrent certaines limites : purement volontaires et sans encadrement public, ils n’apportent aucune sécurité juridique aux acteurs privés qui s’engagent à y participer et sont susceptibles de présenter un risque pour la liberté de communication et la liberté d’entreprendre. L’Hadopi, si elle était chargée de caractériser les sites illicites, pourrait au contraire intervenir pour sécuriser ces accords volontaires et ainsi les étendre à d’autres catégories d’intermédiaires : hébergeurs techniques ou moteurs de recherche par exemple, de sorte que les sites pirates n’aient plus aucun moyen financier et technique de fonctionner.

Deuxièmement, cette caractérisation par l’Hadopi permettrait de simplifier l’office du juge lorsqu’il est saisi de cas de contrefaçon culturelle en ligne. Lorsque les ayants droit seront amenés à engager des procédures judiciaires à l’encontre de ces sites afin de faire cesser les atteintes à leurs droits, ils pourraient s’appuyer sur ce travail de caractérisation. L’institution jouerait ainsi auprès du juge un rôle d’expert indépendant et ses standards aideraient le magistrat à caractériser les faits.

Troisièmement, le suivi de l’effectivité des décisions de justice dans le temps afin d’éviter le phénomène de réapparition des « sites miroirs » (on parle de site miroir lorsqu’un site pirate fermé réapparaît sous la forme d’une réplique à l’identique). Là aussi, nous proposons que l’Hadopi puisse intervenir auprès du juge ou directement auprès des fournisseurs d’accès à Internet pour faire rapidement actualiser la décision initialement prise par le juge et obtenir la fermeture ou le blocage de la copie du site condamné.

 

Nous pensons également nécessaire l’instauration d’une régulation publique du recours aux technologies de reconnaissances de contenu. Les sites dont le contenu est généré par les utilisateurs (tel que YouTube) devraient avoir l’obligation de recourir à ces technologies dans le cadre d’accords dont l’exécution serait suivie par un tiers indépendant. Ce dernier aurait la charge de déterminer des critères et des seuils d’application de cette obligation, d’en assurer la mise en œuvre proportionnée et de régler les litiges qu’une telle obligation ne manquera pas de soulever auprès des ayants droit, des sites et de leurs utilisateurs. La loi nous confie déjà la responsabilité de réguler les mesures techniques d’identifications des contenus.

Nous estimons donc que, sous réserve de quelques évolutions législatives, l’Hadopi pourrait assurer cette régulation publique d’un recours généralisé aux technologies de reconnaissance de contenus. Les actuelles négociations sur le projet de directive sur le droit d’auteur, en phase de trilogue à Bruxelles et plus particulièrement les apports très positifs de l’article 13 du projet tel qu’il a été adopté par le Parlement, sont sources d’espoir pour que l’on puisse s’acheminer vers une telle régulation.

En mettant en place ce dispositif de régulation, les ayants droit retrouveraient la faculté d’autoriser ou d’interdire l’exploitation de leurs œuvres par ces sites et, s’ils le souhaitent, d’en définir les modalités d’exploitation en les monétisant.

Notre action doit être forte en particulier pour le secteur ayant l’offre légale la plus fragmentée : l’audiovisuel et le cinéma. Un nouvel accord pour renouveler, dans le sens de l’assouplissement, la chronologie des médias est en voie de conclusion.  L’objectif devrait être de réduire les différentes fenêtres d’exploitation des films de cinéma et de permettre aux consommateurs de pouvoir plus facilement et plus rapidement avoir accès à l’offre légale cinématographique.

Par ailleurs, la sensibilisation des usagers doit être renforcée. En effet, de nombreuses pratiques illicites sont liées à une méconnaissance des règles liées à la protection du droit d'auteur, notamment de la part des jeunes. L'éducation nationale a donc un rôle important à jouer afin d'éduquer et de sensibiliser les élèves sur ces questions. L’Hadopi développe également des actions de sensibilisation et doit donner une ampleur nouvelle à celles-ci, en mettant en avant à la fois les risques de navigation sur des sites pirates mais aussi les avantages, qui sont nombreux (qualité de l’image, ergonomie, facilité d’accès), de l’offre légale.

Enfin, l’Hadopi devrait être dotée de moyens d’observation supplémentaires afin d‘identifier les freins et les leviers au développement de l’offre légale, elle pourrait par exemple avoir accès à davantage de données économiques des différents acteurs, de la création à la diffusion des œuvres.

 

En conclusion, la recherche de l’équilibre entre protection et diffusion de la création sur Internet n’est pas aisée car il est à la fois subtil et mouvant compte tenu de l’évolution rapide des technologies numériques et des usages qu’elles offrent.

Cette recherche met en balance deux intérêts pouvant être perçus de prime abord comme difficilement conciliables. Ils ne le sont en réalité pas : une large diffusion des œuvres permet in fine de réduire le piratage, c’est même sans doute un des leviers les plus efficaces dans le combat que nous menons en faveur du droit d’auteur.

C’est tout le sens de l’existence d’une autorité publique que de veiller de façon souple et experte, objective et indépendante, au bon équilibre des droits et libertés en jeu.